La
maternidad subrogada constituye, en la actualidad, un gran avance médico y uno
de los temas bioéticos de relevancia en el debate público en algunos países
europeos. Dado la aparición de nuevas
tecnologías plantea nuevos retos éticos y nuevas respuestas socio-culturales.
En
Francia, el Comité Consultivo Nacional de Ética, ha debatido la denominada “gestation por su autri”,
“meres porteuses”, también conocida como la maternidad subrogada. Se trata de
la gestión para otros, de madres portadoras o de maternidad sustituida,
subrogada o de alquiler de vientres como se le conoce coloquialmente.
De
estos supuestos surge esa relación no solo con la medicina sino con la
bioética, pues la maternidad subrogada aunque bien es una avance de la
medicina, donde deben ser analizados criterios éticos, no podemos perder de
vista que todo se hace a través también de un contrato, es decir, en el ámbito
jurídico, el término “subrogación” evoca la idea de sustitución, ya sea de una
cosa o persona por otra; en este caso, sería la sustitución de una mujer por
otra. Sin embargo, la subrogación es también una forma de transmisión de las
obligaciones, como cuando se sustituye un acreedor por otro, algo que no puede
adjudicarse a la maternidad subrogada ya que la mujer que contrata no puede ser
sustituida por otra mujer contratante.
En consecuencia, la idea que se debe
aplicar a la subrogación es la de sustitución o cambio de la ubicación de la
gestación.
Una
denominación más apropiada para hacer referencia a esta práctica, parecería ser
la de “persona gestante”, dado que “gestar” significa el “llevar o sustentar
sus entrañas el futuro vivo de la concepción hasta el momento del parto”. Haciendo
la salvedad que en ocasiones esta mujer puede o no tener vínculo biólogo con el
feto.
a)
Madre
portadora
b)
Madre
sustituta
c)
Embriodonacion
Como
antecedentes internacionales a este supuesto, encontramos en 1985, el caso del matrimonio
Stern que contrato con Mary Whithead, dicho contrato implicaba no mantener una
relación materno-filial con el bebe, y la obligación de abortar si de los test
de amniocentesis mostraban un feto con anomalías. La contra presentación
ofrecida era de 10.000 usd. Al nacer el bebe la madre portadora, dueña del
ovulo se negó a entregarla y su marido, el señor Whitehead la reconoció como
hija suya aduciendo no poder desprenderse de ella. El juez de primero instancia
dio la custodia al matrimonio Steren y determino que el contrato era válido.
Posteriormente el Tribunal Supremo revoco el fallo declarando la nulidad del
contrato, pero mantuvo la tendencia a favor de los Stern. Finalmente después de
10 años, la Corte reconoció a Mary como madre biológica y se le concedió un
derecho de vista.
En la Asamblea Legislativa del D.F. algunos
legisladores han manifestado su interés por proponer la creación de la ley de
gestación subrogada, que fue planteada desde la pasada legislatura., además de
que ha sido analizado en diversos foros como el de “Maternidad subrogada,
legislación adecuada” y “Ley de maternidad subrogada del Distrito Federal, sus
complicaciones medico legales”.
Durante la V Legislatura, las Comisiones Unidas de Salud, Asistencia Social y
Equidad de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal (ALDF) aprobaron un dictamen
que crea la Ley de Maternidad Subrogada en la capital del país.
Dicha ley
contempla que la mujer gestante deberá tener algún parentesco por
consanguinidad o afinidad con la madre o el padre biológicos. Si no existe una
candidata que cumpla con las características, podrá participar cualquier mujer.
La madre o el Padre biológicos así como la mujer gestante ante la Secretaria de
Salud para manifestar su intención de realizar la maternidad subrogada para que
esta determine si están preparados psicológicamente para hacerlo.
Previa valoración,
la dependencia expedirá la constancia respectiva que deberá presentarse ante un
notario público, quien realizara un contrato.
En el contrato se
establecerá la obligación de la madre y
padre biológico de hacerse cargo de todos los gastos médicos que se generen a
partir de la gestación, hasta la total recuperación de la mujer gestante, con
independencia de si se logra o no el nacimiento.
También establece
la obligación de la mujer gestante de entregar a la madre y al padre biológicos
al menor después del nacimiento, y de estos a recibirlo.
Asimismo, debe
hacer del conocimiento de las partes el derecho de la mujer gestante a decidir
respecto a la interrupción del embarazo en los términos que establece el Código
Penal, sin que sea causa de responsabilidad civil y penal, de acuerdo con la
legislación vigente.
Entre los
requisitos que debe cubrir la mujer gestante se pide no haber estado embarazada
durante los 365 días previos a la transferencia de embriones humanos, que no ha
participado en más de dos ocasiones en la implantación, y que su
intervención se hace de manera libre y
sin fines de lucro.
Además, deberá
informar a la persona con la que este en matrimonio o concubinato, de su
intención de participar en esta práctica para que manifieste lo que a su
derecho convenga.
La mujer gestante
puede demandar civilmente de la madre y del padre, biológicos el pago de gastos
médicos, en caso de patologías que deriven de una inadecuada atención y control
médico prenatal y postnatal.
De esta manera es
como encontramos que el derecho tiene también influencia en el campo de la
medicina, como en el de muchas otras ciencias y esperemos que los trabajos al
respecto en la presente legislatura, revisen el marco normativo planteado por
los trabajos de la anterior legislatura.
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